{"id":6033,"date":"2015-09-28T12:08:28","date_gmt":"2015-09-28T17:08:28","guid":{"rendered":"http:\/\/colegiocolombianodecontadores.com\/?p=6033"},"modified":"2017-02-04T22:00:41","modified_gmt":"2017-02-05T03:00:41","slug":"sentencia-concejo-de-estado-19256-jurisdiccion-para-industria-y-comercio","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/contadoreshoy.com\/?p=6033","title":{"rendered":"Sentencia Consejo de Estado 19256 Jurisdicci\u00f3n para industria y comercio."},"content":{"rendered":"

SENTENCIA CONsEJO DE ESTADO 19256 EN LAS ACTIVIDADES COMERCIALES, EL DESTINO DE LAS MERCANC\u00cdAS, VENDEDORES, NEGOCIACI\u00d3N, TOMAS DE PEDIDO NO SON HECHOS DECISIVOS PARA ESTABLECER LA JURISDICCI\u00d3N PARA INDUSTRIA Y COMERCIO.<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00abDe otra parte, se reitera que el destino de las mercanc\u00edas no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto por el ejercicio de actividad comercial, pues con tal criterio \u00abse estar\u00eda trasladando el lugar de la causaci\u00f3n del gravamen, desconociendo el car\u00e1cter territorial del impuesto. As\u00ed que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a trav\u00e9s de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogot\u00e1 y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercanc\u00edas, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.\u00bb<\/em><\/strong><\/span><\/p>\n

De tal suerte, que la actividad comercial gravada, esto es, la venta de los productos, se perfecciona en el Municipio de Cota (Cundinamarca), pues es all\u00ed donde se convienen el precio y la cosa vendida, y es en esa jurisdicci\u00f3n entonces, en la que se configura la obligaci\u00f3n tributaria, aspecto sobre el cual, se reitera la tesis que sostuvo la Sala en un proceso con identidad de partes y objeto, bajo la cual se concluy\u00f3:<\/em><\/strong><\/p>\n

\u00abDe acuerdo con las pruebas que existen en este caso y la jurisprudencia de la Sala, la negociaci\u00f3n de los productos de xx en Bogot\u00e1 D.C no implica el ejercicio de actividad comercial en esta ciudad, pues, se insiste, las labores que se desarrollan all\u00ed son de coordinaci\u00f3n y promoci\u00f3n de productos al igual que asesor\u00edas y toma de pedidos de los clientes, para ser solicitados por v\u00eda electr\u00f3nica y despachados desde el municipio de Cota.\u00bb<\/em><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

Sentencia 19256 Consejo de Estado 28 de Agosto de 2014.<\/strong><\/p>\n

Bogot\u00e1 D.C., agosto veintiocho de dos mil catorce (2014)
\nRadicaci\u00f3n: (19256)
\nDemandante: x
\nDemandado: SHD
\nTemas: Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad.<\/span><\/p>\n

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA<\/p>\n

Procede la Secci\u00f3n a decidir el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada, Direcci\u00f3n Distrital de Impuestos de Bogot\u00e1, contra la sentencia del 04 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n IV, Subsecci\u00f3n B, que concedi\u00f3 las pretensiones de la demanda.<\/p>\n

ANTECEDENTES<\/p>\n

1. Hechos de la demanda<\/p>\n

La sociedad xxxxx., en adelante xx, se dedica a la comercializaci\u00f3n, importaci\u00f3n y exportaci\u00f3n de electrodom\u00e9sticos y, en general, de equipos relacionados con la industria electr\u00f3nica, en distintos municipios del pa\u00eds.<\/span><\/p>\n

Actividades que adelant\u00f3 en el Distrito Capital hasta el 4 de julio de 2006, fecha en la que inform\u00f3 a las autoridades competentes, el cese de las mismas y su traslado al Municipio de Cota (Cundinamarca), solicitando la cancelaci\u00f3n del registro como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio. Esta \u00faltima Petici\u00f3n, fue atendida en forma errada, mediante la expedici\u00f3n de un acto administrativo en el que se reconoci\u00f3 el cierre de un establecimiento de comercio.<\/span><\/p>\n

A partir del cambio de domicilio, suspendi\u00f3 la presentaci\u00f3n de declaraciones del impuesto en el Distrito de Bogot\u00e1.<\/span><\/p>\n

La Unidad de Determinaci\u00f3n del Impuestos a la Producci\u00f3n y al Consumo profiri\u00f3 Emplazamiento para Declarar No. 2008EE228460 de agosto 13 de 2008, por el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del a\u00f1o gravable 2006.<\/span><\/p>\n

Mediante Resoluci\u00f3n No. 1069 DDI 189861 del 18 de noviembre de 2008, la administraci\u00f3n liquid\u00f3 de manera oficiosa el impuesto a cargo para dichos per\u00edodos.<\/span><\/p>\n

Inconforme con la decisi\u00f3n, interpuso recurso de reconsideraci\u00f3n, el cual fue resuelto desfavorablemente en la Resoluci\u00f3n No. DDI 475722 de diciembre 20 de 2009.<\/span><\/p>\n

2. Pretensiones<\/p>\n

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:<\/span><\/p>\n

\u00abPRIMERA. Que son nulas las resoluciones No. 1069 DDI 189861 del 18 de noviembre de 2008 y N\u00ba DDI475722 del 20 de diciembre de 2009, por haber sido expedidas con violaci\u00f3n a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse.<\/span><\/p>\n

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior se declare que xxx. no ten\u00eda obligaci\u00f3n alguna de pagar el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del a\u00f1o gravable 2006 en el Distrito Capital de Bogot\u00e1.\u00bb<\/span><\/p>\n

3. Normas violadas y concepto de la violaci\u00f3n<\/p>\n

La Sociedad demandante cit\u00f3 como normas violadas los art\u00edculos 742 de Estatuto Tributario, 27 y 113 del Decreto 807 de 1993, 29 y 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002.<\/p>\n

En el concepto de la violaci\u00f3n expuso los argumentos que se sintetizan a continuaci\u00f3n:<\/p>\n

1. -La demandante est\u00e1 obligada al pago del impuesto de industria y comercio, por la comercializaci\u00f3n de productos relacionados con la industria de la tecnolog\u00eda. Dicha actividad, se lleva a cabo en el sitio en que se concretan los elementos esenciales del contrato de venta, esto es; calidad y cantidad de la cosa, precio y plazo, que para su caso, es el Municipio de Cota (Cundinamarca) y es all\u00ed, donde se causa la obligaci\u00f3n tributaria.<\/p>\n

En la ciudad de Bogot\u00e1 se realizan operaciones de pre-venta y post-venta, que no generan el gravamen, pues son solo la causa mediata de los ingresos y, en consecuencia, no pueden ser objeto de la obligaci\u00f3n, pues con ello se estar\u00eda imponiendo una doble carga tributaria.<\/p>\n

Sobre el particular, adem\u00e1s, es claro que el impuesto no se causa en raz\u00f3n de la existencia de un establecimiento de comercio, habida cuenta de que el gravamen se establece \u00abrespecto a una determinada persona y al conjunto de actividades que ella desarrolla\u00bb<\/p>\n

2.- La liquidaci\u00f3n de aforo demandada no se fund\u00f3 en hechos que hubiesen sido acreditados mediante los medios probatorios designados en la Ley, toda vez que:<\/p>\n

2.1.- La existencia de un establecimiento de comercio en la ciudad de Bogot\u00e1, no es prueba suficiente de la realizaci\u00f3n de la actividad gravada en dicha jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

2.2.- La ausencia de certificado de revisor fiscal no es un indicio de que la demandante no discrimine en su contabilidad, las operaciones realizadas en los distintos municipios del pa\u00eds.<\/p>\n

2.3.- El anuncio de un establecimiento ubicado en jurisdicci\u00f3n del Distrito de Bogot\u00e1 en un cat\u00e1logo de productos de xxx., no constituye prueba de que se realice el hecho generador del ICA en esa ciudad, pues all\u00ed funciona una sede administrativa en la que solo se pagan saldos a cargo y se consolidan cuentas.<\/p>\n

2.4.- Si la demandante figura dentro del sistema de informaci\u00f3n tributaria del Distrito Capital, es porque present\u00f3 las declaraciones del impuesto hasta el cuarto bimestre de 2006, ya que hasta esa fecha sus actividades comerciales se adelantaban en Bogot\u00e1. De otro lado, su permanencia en el Registro de Industria y Comercio obedece a la renuencia de la administraci\u00f3n a cancelar su inscripci\u00f3n, pese a haberlo solicitado expresamente.<\/p>\n

2.5.-La inspecci\u00f3n realizada en las instalaciones de la demandante, contrario a lo concluido por la administraci\u00f3n, revel\u00f3, que \u00abrespecto de las ventas de clientes con domicilio en Bogot\u00e1,… los pedidos son recibidos en Cota, desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega\u00bb<\/p>\n

2.6.- Tampoco pueden ser tenidas en cuenta las visitas a los clientes de la sociedad, pues las actas levantadas con ocasi\u00f3n de las mismas, no cumplen con los requisitos legales y constitucionales para su validez, ya que constituyen res\u00famenes parcializados de testimonios que se realizaron sin publicidad ni oportunidad de contradicci\u00f3n por parte de xx. De manera, que con la pr\u00e1ctica de esta prueba la administraci\u00f3n transgredi\u00f3 el derecho de defensa de la demandante, que no fue citada a su realizaci\u00f3n, ni notificada de su decreto.<\/p>\n

4. Oposici\u00f3n<\/span><\/p>\n

La Secretar\u00eda de Hacienda Distrital, contest\u00f3 la demanda manifestando en su defensa, que el planteamiento relativo a la improcedencia de la sanci\u00f3n por inexactitud, no hab\u00eda sido expuesto en sede administrativa, por lo que no pod\u00eda ser objeto de an\u00e1lisis en v\u00eda judicial.<\/span><\/p>\n

A diferencia de lo expuesto por la demandante, la administraci\u00f3n no tiene la obligaci\u00f3n de demostrar la realizaci\u00f3n de la materia imponible y el hecho generador, como quiera que la acreditaci\u00f3n de este \u00faltimo elemento es suficiente para que se entienda configurada la obligaci\u00f3n tributaria.<\/span><\/p>\n

Precis\u00f3, que el establecimiento de comercio que posee xx en el Distrito Capital, es \u00abuna manifestaci\u00f3n inequ\u00edvoca\u00bb de la realizaci\u00f3n de la actividad gravada en esa jurisdicci\u00f3n, ya que trat\u00e1ndose de una empresa comercializadora, se entiende que la sede est\u00e1 destinada a la venta de sus productos. Esa conclusi\u00f3n se desprende de la definici\u00f3n legal de dicha figura-la de los establecimientos de comercio-, contenida en el art\u00edculo 515 del C\u00f3digo de Comercio, seg\u00fan la cual, estos son \u00abun conjunto [de] bienes… organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa\u00bb. En el mismo sentido sostuvo, que el anuncio de productos en un cat\u00e1logo en el que aparecen las instalaciones de la ciudad de Bogot\u00e1, es indicativo del ejercicio de las operaciones gravadas en ese Distrito.<\/span><\/p>\n

Sobre la certificaci\u00f3n del revisor fiscal indic\u00f3, que \u00e9sta no fue aportada en el proceso de fiscalizaci\u00f3n y determinaci\u00f3n del tributo, por lo que, si la demandante contaba con ella y no la alleg\u00f3, incurri\u00f3 en una conducta desleal. De otro lado, si la certificaci\u00f3n fue obtenida con posterioridad, debe darse aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 781 del Estatuto Tributario, de conformidad con el cual, la omisi\u00f3n en la presentaci\u00f3n de los libros, comprobantes y dem\u00e1s documentos de contabilidad que sean exigidos por la administraci\u00f3n constituye un indicio en contra del contribuyente.<\/p>\n

Manifest\u00f3, que las visitas realizadas a la demandante y a sus clientes, revelaron que \u00ablos mercaderistas [de la compa\u00f1\u00eda son] quienes apoyan a los almacenes de cadena en las ventas y asesoran al cliente final sobre los productos de LG, los cuales son empleados del contribuyente…, adem\u00e1s se encargan de la exhibici\u00f3n del producto dentro del almac\u00e9n de cadena, demostrando as\u00ed la ocurrencia de la actividad gravada en Bogot\u00e1\u00bb.<\/span><\/p>\n

As\u00ed mismo, que la demandante ten\u00eda conocimiento de la recepci\u00f3n de algunos testimonios en las diligencias de inspecci\u00f3n llevadas a cabo en las sedes de cinco de sus clientes en la ciudad de Bogot\u00e1, pues el emplazamiento para declarar y la resoluci\u00f3n que impuso la sanci\u00f3n por no declarar, hicieron amplia referencia a los mismos.<\/p>\n

Afirm\u00f3, que a pesar de su traslado al Municipio de Cota, xx continu\u00f3 \u00abcon su estrategia de ventas ordenando a sus vendedores que continuaran visitando sus clientes en el domicilio de los \u00faltimos, ofreciendo sus productos mediante cat\u00e1logos, tomando los pedidos acordados, entregando la mercanc\u00eda y asignando empleados en los puntos de venta para desarrollar la actividad de mercadeo de manera personalizada…\u00bb, de tal suerte, que \u00e9sta se benefici\u00f3 de la infraestructura, recursos y mercado del Distrito Capital para la realizaci\u00f3n de sus actividades comerciales y en esa medida, es en dicha jurisdicci\u00f3n en la que debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio.<\/p>\n

SENTENCIA APELADA<\/p>\n

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 04 de octubre de 2011, accedi\u00f3 a las s\u00faplicas de la demanda, pues estim\u00f3, que los actos administrativos acusados se fundaron exclusivamente en las actas de las visitas practicadas a los clientes de xx y que los testimonios consignados en ellas, carec\u00edan de credibilidad y certeza, habida cuenta de que no fueron recibidos bajo la gravedad de juramento y no se transcribieron \u00edntegramente.<\/p>\n

Precis\u00f3 el a quo:<\/p>\n

\u00ab…En este sentido resulta claro que las declaraciones tomadas a los gerentes y encargados de las compras no se sometieron a la gravedad del juramento, lo que de suyo les resta formalidad, credibilidad y certeza. Adem\u00e1s, dichas declaraciones no se copiaron textualmente, pues de la simple lectura de las mencionadas actas se desprende que el dicho de tales gerentes y\/o encargados de las compras se plasm\u00f3 a trav\u00e9s de res\u00famenes de los funcionarios del Distrito que realizaron las visitas.\u00bb<\/p>\n

En consecuencia, anul\u00f3 la liquidaci\u00f3n oficial de aforo y la resoluci\u00f3n que resolvi\u00f3 el recurso de reconsideraci\u00f3n. A t\u00edtulo de restablecimiento del derecho, declar\u00f3, que la demandante no estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio de los bimestres 5 y 6 del a\u00f1o 2006 en el Distrito Capital.<\/p>\n

RECURSO DE APELACI\u00d3N<\/p>\n

Inconforme con la decisi\u00f3n de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelaci\u00f3n, reiterando los argumentos expuestos ante el Tribunal, sobre la presunci\u00f3n de la circunscripci\u00f3n del impuesto al Distrito Capital, por el anuncio de sus productos en un cat\u00e1logo en el que figura un establecimiento ubicado en esa ciudad.<\/p>\n

Expuso, que los testimonios recibidos en las inspecciones llevadas a cabo en almacenes de cadena, clientes de la demandante (que afirma, constituyen el grueso de su clientela), son v\u00e1lidos, en la medida en que fueron decretados mediante autos debidamente notificados y de ellos se levantaron las correspondientes actas, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 779 del E.T., adem\u00e1s, de haber sido rendidos por empleados expertos en los temas indagados.<\/p>\n

Precis\u00f3 adem\u00e1s, que \u00ab….al terminar la diligencia, las respectivas actas fueron le\u00eddas y luego de aprobado su contenido fueron suscritas por quienes en ella participaron, sin que ninguna fuera tachada de falsa, por su contenido o por la r\u00fabrica que las acompa\u00f1a, ni por parte de quienes las firmaron as\u00ed como tampoco por parte de la demandante\u00bb y que en todo caso, la informaci\u00f3n suministrada en las visitas, no es el \u00fanico material probatorio de que se vali\u00f3 la administraci\u00f3n para determinar la existencia de la obligaci\u00f3n tributaria, toda vez que tambi\u00e9n se realiz\u00f3 una inspecci\u00f3n en la sede de xx en Bogot\u00e1.<\/p>\n

ALEGATOS DE CONCLUSI\u00d3N EN SEGUNDA INSTANCIA<\/p>\n

La sociedad demandante present\u00f3 alegatos de conclusi\u00f3n, en los que se\u00f1al\u00f3, que la actividad comercial de xx se realiza en el Municipio de Cota, donde declara y paga el impuesto de Industria y Comercio, luego la administraci\u00f3n tributaria del Distrito Capital no tiene potestad impositiva sobre los ingresos que le genera la comercializaci\u00f3n de productos.<\/p>\n

En punto a la validez de las pruebas que respaldan los actos demandados, reiter\u00f3, que la demandante debi\u00f3 ser notificada y citada a las diligencias que se realizaron en las instalaciones de los compradores, para que pudiera \u00abverificar el contenido de las actas y … rehusar la firma si no estaba de acuerdo con lo establecido en las mismas.<\/p>\n

La demandada, en su escrito de alegatos, ratific\u00f3 los argumentos expuestos en primera instancia y en el recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO<\/p>\n

El Ministerio P\u00fablico emiti\u00f3 su concepto, en el que recomend\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pues considera que:<\/p>\n

1.- Las actividades comerciales, a diferencia de las industriales, no tienen un esquema que permita identificar con precisi\u00f3n, el territorio en el que se realiza el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio. Por eso, si se atiende a la literalidad del concepto de \u00abventa\u00bb, se tiene, que \u00e9ste no est\u00e1 determinado por los elementos \u00abprecio\u00bb y \u00abplazo\u00bb, como afirma la demandante.<\/p>\n

2.- En concordancia con lo anterior, del material probatorio recaudado en el proceso de fiscalizaci\u00f3n puede concluirse, que xx fija los precios de manera unilateral, por consiguiente, no existe negociaci\u00f3n, y la venta en realidad se perfecciona en el sitio en que concurre la voluntad del comprador en torno a la cosa y el precio. As\u00ed, la simple determinaci\u00f3n del precio no determina el lugar en que se celebra el acuerdo comercial que genera la obligaci\u00f3n tributaria.<\/p>\n

3.- Las actas de visita forman parte de la actuaci\u00f3n administrativa a la cual tuvo acceso la demandante en curso de todo el proceso, con la posibilidad de formular objeciones, solicitar pruebas y en general, ejercer su derecho a la defensa, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 707 y 713 del E. T.<\/p>\n

4.- El pago del impuesto en el Municipio de Cota no determina su no causaci\u00f3n en el Distrito Capital, pues se demostr\u00f3 que es en esta \u00faltima jurisdicci\u00f3n donde se lleva a cabo la comercializaci\u00f3n de los productos que ofrece la demandante. Por eso, es necesario que se cumpla con la obligaci\u00f3n en el Distrito y se solicite al Municipio de Cota la devoluci\u00f3n del gravamen indebidamente pagado.<\/p>\n

5.- La irregularidad que supuestamente se configur\u00f3 por la omisi\u00f3n en la toma de juramento, no fue alegada por la demandante.<\/p>\n

CONSIDERACIONES<\/p>\n

1.- Problema jur\u00eddico<\/p>\n

En los precisos t\u00e9rminos del recurso de apelaci\u00f3n, y de acuerdo con el marco de competencia del ad quem, el problema jur\u00eddico consiste en determinar, la legalidad de los actos demandados, que liquidaron en forma oficiosa el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por los bimestres 5 y 6 del a\u00f1o gravable 2006 en el Distrito de Bogot\u00e1.<\/p>\n

Para ello, la Sala deber\u00e1 establecer, si se desconoci\u00f3 el derecho al debido proceso de la demandante con la pr\u00e1ctica de las pruebas que sirvieron de respaldo a la decisi\u00f3n administrativa impugnada, y subsidiariamente, si xxxx., estaba obligada a declarar y pagar el tributo, o si por el contrario, su traslado al Municipio de Cota (Cundinamarca) implic\u00f3 realmente el cese en la realizaci\u00f3n de la actividad gravada, en jurisdicci\u00f3n del Distrito Capital.<\/p>\n

2.- Caso concreto<\/p>\n

2.1.-Debido proceso y pr\u00e1ctica de las pruebas en el procedimiento de fiscalizaci\u00f3n.<\/p>\n

2.1.1.- Se dijo en la sentencia de primera instancia, que le asist\u00eda raz\u00f3n a la demandante sobre la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso, por las irregularidades en la recepci\u00f3n de los \u00abtestimonios\u00bb de los clientes de la sociedad actora, pues \u00e9sta se realiz\u00f3 sin audiencia de xx y las actas en que se dej\u00f3 constancia de los mismos, contienen res\u00famenes parcializados de lo que se dijo. A lo que agreg\u00f3 el juez de primera instancia, que aquellos fueron recibidos sin que los declarantes prestaran juramento.<\/p>\n

As\u00ed, ya que \u00ablos actos acusados se sustentan exclusivamente en las actas de visita practicadas a determinados clientes\u00bb, la simple verificaci\u00f3n del desconocimiento a las formalidades legales a las que debi\u00f3 someterse la pr\u00e1ctica de dicha prueba, era suficiente para declarar la nulidad de aquellos, sin necesidad \u00abde examinar los dem\u00e1s cargos de la demanda\u00bb<\/p>\n

2.1.2.- Para la Sala, en el asunto objeto de estudio, no se desconocieron las garant\u00edas constitucionales que informan el debido proceso, concretamente en lo que ata\u00f1e al derecho de defensa.<\/p>\n

Todo, porque del estudio de los supuestos acreditados en el proceso, se desprende, que la informaci\u00f3n recaudada por funcionarios de la demandada en las inspecciones practicadas en algunas empresas clientes de la demandante, no constituye una \u00abprueba oculta\u00bb como sostiene la actora, y las actas en las cuales se dej\u00f3 constancia de aquella, dan fe de lo percibido por los funcionarios que la practicaron, como se ver\u00e1:<\/p>\n

2.1.3.-De las inspecciones realizadas a las instalaciones de cinco clientes de la actora, se levantaron las actas respectivas, en las que se transcribieron en forma sucinta, algunas manifestaciones hechas por empleados de los almacenes sobre el procedimiento de compra realizado con xxx., sin que la relaci\u00f3n parcial de los datos proporcionados por quienes atendieron las inspecciones, pueda considerarse poco fidedigna o confiable, por no contener una transcripci\u00f3n exhaustiva de todo lo dicho en las diligencias, pues es claro que al firmar las actas, los asistentes aprobaron el contenido de las mismas.<\/p>\n

2.1.4.- De otra parte, sobre la oportunidad de contradicci\u00f3n de la informaci\u00f3n que obtuvo la demandada con ocasi\u00f3n de las visitas realizadas en sedes de Cafam, Colsubsidio, Sodimac, Makro y Falabella, debe decirse, que dichas inspecciones se llevaron a cabo en curso del procedimiento previo de averiguaci\u00f3n que antecedi\u00f3 a la expedici\u00f3n del emplazamiento para declarar, y que ten\u00eda como finalidad, indagar acerca de la posible existencia de la obligaci\u00f3n tributaria.<\/p>\n

Luego, una vez el contribuyente fue notificado del Emplazamiento para Declarar No. 2008EE228460, lo cual ocurri\u00f3 el 15 de agosto de 2008 (afirmaci\u00f3n que es aceptada por ambas partes), tuvo la oportunidad de acceder al expediente administrativo y controvertir los datos consignados en las actas levantadas en las inspecciones.<\/p>\n

Rep\u00e1rese, que el emplazamiento, que fue posterior a las visitas, se fund\u00f3, entre otras pruebas, en \u00e9stas, y por ende, si el contribuyente consideraba que lo consignado en ellas no se ajustaba a la verdad, bien pudo objetarlas.<\/p>\n

Sin embargo, no hizo uso de ese derecho, pues tal como lo sostiene en la demanda, consider\u00f3 que no estaba obligado al pago del tributo e hizo caso omiso del acto de emplazamiento. As\u00ed expresamente lo manifest\u00f3:<\/p>\n

\u00abEn vista de la ausencia de actividad comercial en Bogot\u00e1 desde que se complet\u00f3 el traslado del domicilio de xxx. al municipio de Cota, la compa\u00f1\u00eda no acogi\u00f3 la sugerencia del emplazamiento y continu\u00f3 declarando los ingresos de ventas en Cota.\u00bb<\/p>\n

2.1.5.- Recu\u00e9rdese, que el emplazamiento para declarar es un acto de tr\u00e1mite, que antecede al acto administrativo definitivo que determina la causaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria omitida, luego, si con ocasi\u00f3n de \u00e9ste se tiene conocimiento de una prueba (cualquiera que ella sea) que el contribuyente no comparte, bien puede manifestarlo y aportar los medios probatorios que respalden el motivo de su disenso.<\/p>\n

No obstante, la demandante reconoce haber pretermitido esa oportunidad y s\u00f3lo se pronunci\u00f3 en torno a la validez de dichas informaciones, en el recurso de reconsideraci\u00f3n, en el que, despu\u00e9s de transcribir algunos apartes de las mencionadas actas, indic\u00f3:<\/p>\n

\u00abEn este sentido, la misma interpretaci\u00f3n realizada por el funcionario comisionado de la Administraci\u00f3n Distrital para llevar a cabo el cruce de informaci\u00f3n indica que, los ejecutivos penden de la lista oficial de precios establecida por la Vicepresidencia Comercial de la Compa\u00f1\u00eda.\u00bb<\/p>\n

2.1.6.- Pero adem\u00e1s de lo dicho, lo cierto es que, contrario a lo afirmado por el a quo, tal prueba no fue la \u00fanica relacionada en los actos demandados, pues adem\u00e1s, se analizaron los resultados de la inspecci\u00f3n en la sede de la demandante en la ciudad de Bogot\u00e1, as\u00ed como el cat\u00e1logo de sus productos y la informaci\u00f3n suministrada en la respuesta al requerimiento de informaci\u00f3n.<\/p>\n

De esos medios de convicci\u00f3n, la administraci\u00f3n lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que LG realizaba las ventas en el Distrito Capital y era en dicha jurisdicci\u00f3n en la que se causaba el impuesto.<\/p>\n

2.1.7.- En ese orden de ideas, la falta de juramento es irrelevante, y por lo mismo, no afecta la validez de la prueba recaudada en los almacenes de cadena.<\/p>\n

En efecto, las visitas efectuadas por la Direcci\u00f3n Distrital de Impuestos, a terceros con los que LG ten\u00eda relaciones comerciales, no son testimonios ni pueden asimilarse a informes rendidos bajo juramento, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 750 y 752 del E.T. Se trata de verdaderas inspecciones para obtener informaci\u00f3n del proceso de compra de los equipos tecnol\u00f3gicos distribuidos por la actora y en esta se consignaron las apreciaciones de los funcionarios que las practicaron, con base en el desarrollo o evoluci\u00f3n de las mismas.<\/p>\n

En desarrollo de \u00e9stas, los funcionarios de la administraci\u00f3n deb\u00edan percatarse de todas las situaciones relacionadas con el asunto investigado, como las manifestaciones hechas por los empleados de los almacenes.<\/p>\n

Por eso, como dice el Profesor Parra Quijano, la inspecci\u00f3n es una prueba directa en la que hay predominio de la percepci\u00f3n del que la practica, mediante el empleo de todos sus sentidos para la apreciaci\u00f3n de los hechos, en el m\u00e1s amplio sentido de la palabra.<\/p>\n

No puede perderse de vista, se repite, que la inspecci\u00f3n tributaria tiene por objeto, la constataci\u00f3n directa de los hechos que interesan a un proceso adelantado por la administraci\u00f3n tributaria, para verificar su existencia, caracter\u00edsticas y dem\u00e1s circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual, pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislaci\u00f3n tributaria y otros ordenamientos legales.<\/p>\n

En ella, de manera semejante a la inspecci\u00f3n judicial, se deja constancia de una serie de situaciones que objetivamente se aprecian o sienten.<\/p>\n

En otras palabras, en la inspecci\u00f3n se consignan las percepciones y averiguaciones que hace el funcionario, am\u00e9n de cualquier otro tipo de prueba o medio de convicci\u00f3n, habida cuenta del principio de libertad probatoria consagrado en el art\u00edculo 175 del C. P. C., aplicable en materia tributaria por remisi\u00f3n del art\u00edculo 742 del E. T.<\/p>\n

En virtud de ese principio, es v\u00e1lido \u00abcualesquiera otros medios que sean \u00fatiles para la formaci\u00f3n del convencimiento del juez\u00bb, dejando al funcionario judicial la calificaci\u00f3n de la relevancia probatoria de la prueba, atendiendo a su naturaleza y fuerza de convicci\u00f3n.<\/p>\n

Advi\u00e9rtase s\u00ed, que su calificaci\u00f3n o m\u00e9rito probatorio depender\u00e1 de la veracidad y solidez de las suposiciones o juicios consignados en el acta, en conjunto con los otros medios de prueba que obren en el procedimiento, en virtud tambi\u00e9n, del principio de unidad de prueba.<\/p>\n

De acuerdo con ese marco, los encargados de adelantar las visitas recaudaron la informaci\u00f3n que percibieron en desarrollo de las mismas, concretamente, la descripci\u00f3n del tr\u00e1mite de compra hecha por representantes de las sociedades compradoras, y de ello dejaron constancia en las actas correspondientes.<\/p>\n

En consecuencia, resulta del caso pronunciarse frente al cargo principal, relativo a la potestad impositiva del Distrito de Bogot\u00e1 respecto de las actividades comerciales, que se dice, fueron realizadas en el Municipio de Cota.<\/p>\n

2.2.- Territorialidad del impuesto de Industria y Comercio.<\/span><\/p>\n

2.2.1.-El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realizaci\u00f3n de actividades industriales, comerciales y de servicio. Es criterio uniforme y consolidado de la Sala, que su causaci\u00f3n, cuando se trata de actividades comerciales de venta de bienes, tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, el precio, el plazo de pago y la cosa que se vende. As\u00ed mismo, que para determinar la jurisdicci\u00f3n en que se configura la obligaci\u00f3n tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos.<\/span><\/p>\n

Ha se\u00f1alado tambi\u00e9n la Secci\u00f3n, que la labor que efect\u00faan los agentes de venta, es de coordinaci\u00f3n, distinta por dem\u00e1s, a la de comercializaci\u00f3n de bienes, y que por lo tanto, aquella no genera el tributo.<\/span><\/p>\n

De manera, que \u00abm\u00e1s que circunscribir la realizaci\u00f3n de la \u00abactividad comercial\u00bb al domicilio principal del contribuyente, lo que procede es establecer el \u00abDomicilio de ejecuci\u00f3n de los contratos\u00bb, concepto que necesariamente se traduce en aplicar la ejecuci\u00f3n de la actividad misma a la jurisdicci\u00f3n que el sujeto pasivo del ICA utiliza para lograr la consolidaci\u00f3n de los negocios de los cuales deriva su ingreso…\u00bb.<\/p>\n

Todo, porque a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio \u00fanico que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que \u00ab…\u00e9ste se determine,…mediante el an\u00e1lisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definici\u00f3n de lo que se entiende por \u00abActividad Comercial\u00bb.<\/p>\n

Para esto, debe tenerse en cuenta que la actividad comercial en este caso, se concreta en la comercializaci\u00f3n de electrodom\u00e9sticos por parte de xx y que por lo tanto, \u00e9sta se materializa con los contratos de compraventa cuyo perfeccionamiento, de acuerdo con la regulaci\u00f3n civil y comercial, se da cuando existe acuerdo entre las partes sobre la cosa y el precio:<\/p>\n

\u00abC\u00f3digo Civil:<\/p>\n

ARTICULO 1857. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:<\/p>\n

La venta de los bienes ra\u00edces y servidumbres y la de una sucesi\u00f3n hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura p\u00fablica.<\/p>\n

Los frutos y flores pendientes, los \u00e1rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no est\u00e1n sujetos a esta excepci\u00f3n.\u00bb<\/p>\n

\u00abC\u00f3digo de Comercio:<\/p>\n

ART\u00cdCULO 920. PRECIO. No habr\u00e1 compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumir\u00e1 que las partes aceptan el precio medio que tenga en el d\u00eda y lugar de la entrega. (…)\u00bb<\/p>\n

2.2.2.- De acuerdo con esas premisas, se analizar\u00e1n los supuestos del asunto sometido a estudio:<\/p>\n

2.2.3.-Por comunicaci\u00f3n del 05 de julio de 2006, el Presidente de xxx., inform\u00f3 a todos los funcionarios de la empresa, el traslado a la nueva sede comercial en el Municipio de Cota (Cundinamarca):<\/p>\n

\u00abAgradezco a ustedes su amable colaboraci\u00f3n al aceptar su traslado a la nueva sede comercial de la compa\u00f1\u00eda, ubicada en el parque Empresarial Tecnol\u00f3gico de la Autopista Bogot\u00e1-Medell\u00edn, km 2 (V\u00eda Cota).<\/p>\n

Inicialmente hab\u00edamos pensado en ubicar all\u00ed el \u00c1rea Administrativa, pero para poder acogernos los beneficios brindados por el municipio de Cota, se toma la decisi\u00f3n de enviar inicialmente las \u00c1reas de Ventas, Comercial y Mercadeo de la compa\u00f1\u00eda.\u00bb(Subrayas fuera del texto).<\/p>\n

2.2.4.- La demandante registr\u00f3 un establecimiento de comercio en la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, con matr\u00edcula mercantil No. 161.2463, ubicado en la Autopista Medell\u00edn V\u00eda Cota Km 2 Parque Empresarial, cuya actividad ser\u00eda el \u00abcomercio al por mayor de aratos (sic), art\u00edculos y equipos de uso dom\u00e9stico\u00bb.<\/p>\n

2.2.5.-De conformidad con la pol\u00edtica de precios de la compa\u00f1\u00eda, las ofertas comerciales deben ser establecidas por la vicepresidencia comercial y en ning\u00fan caso, \u00ablos vendedores…podr\u00e1n ofrecer a cualquier cliente cualquier cosa de valor, incluyendo toda clase de reducci\u00f3n de precios, reembolsos, privilegios de devoluciones…\u00bb.<\/p>\n

De all\u00ed, que la mayor\u00eda de las facturas de venta expedidas en los per\u00edodos discutidos, est\u00e9n antecedidas de los correspondientes formatos de solicitud de precio, en los que los vendedores informan la propuesta del cliente a fin de que la dependencia encargada realice su aprobaci\u00f3n. En una de ellas se lee:<\/p>\n

2.2.6.-En el Acta de la Inspecci\u00f3n realizada a la demandante, se dej\u00f3 constancia de que:<\/span><\/p>\n

\u00abRespecto de las ventas de clientes con domicilio en Bogot\u00e1 en los bimestres 4, 5 y 6 de 2006, se\u00f1alaron que los pedidos son recibidos en Cota desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega. Posteriormente los asistentes o \u00e1rea comercial procede a montar en el sistema dichos pedidos para que las bodegas elaboren las facturas y procedan a despachar…\u00bb<\/span><\/p>\n

Precisan que los vendedores ubicados en Cota contactan los clientes de Bogot\u00e1 para mostrar cat\u00e1logos de productos y en los almacenes de cadena tienen la funci\u00f3n de coordinar los mercaderistas que operan y asesoran sobre los productos de xx y que son empleados del contribuyente, adem\u00e1s se encargan de la exhibici\u00f3n del producto dentro del almac\u00e9n de cadena.<\/span><\/p>\n

– Precisan que la facturaci\u00f3n al cliente final la realiza el almac\u00e9n de cadena con su respectiva raz\u00f3n social ya que el contribuyente le vende al almac\u00e9n de cadena.<\/span><\/p>\n

– Precisan que no venden al por menor y no poseen puntos de venta [En Bogot\u00e1 D.C].<\/span><\/p>\n

– Indican que el cliente [mayorista] para realizar el pedido consulta la p\u00e1gina de LG y sube el pedido, el contribuyente recibe v\u00eda internet en su p\u00e1gina el pedido y el contribuyente confirma precio, forma de entrega y forma de pago al cliente por v\u00eda internet \u2013 coordina entrega.\u00bb (Subrayas fuera del texto).<\/span><\/p>\n

Lo anterior coincide, con las descripciones hechas por el Gerente Comercial y el Jefe de la Categor\u00eda de Electrodom\u00e9sticos de Colsubsidio, en la inspecci\u00f3n, en la que se\u00f1alaron:<\/p>\n

\u00abDe acuerdo con la Comisi\u00f3n Delegada informan que el procedimiento de venta de xx de bienes a Colsubsidio es el mismo procedimiento que Colsubsidio tiene establecido con todos sus proveedores y contratistas al igual que los t\u00e9rminos y condiciones espec\u00edficas que las partes demanden.<\/p>\n

1. Respecto de la pregunta de si le compran a xxxxx 3 respondieron que s\u00ed.<\/p>\n

2. Precisan que la venta la realiza xxx en Bogot\u00e1 en las Oficinas de Colsubsidio Cl 26 25-50.<\/p>\n

3. A la pregunta de qui\u00e9n de xx lo visita contestaron que los visita un ejecutivo de ventas o KAM o gerente de ventas autorizado por xx.<\/p>\n

4. A la pregunta de s\u00ed tienen suscrito contratos u ofertas con xx respondieron que s\u00ed y dicho documento es una propuesta comercial, un acuerdo comercial suscrito entre las partes y que contiene informaci\u00f3n de car\u00e1cter confidencial.<\/p>\n

5. A la pregunta de la presunta venta al momento de la visita de Ejecutivo dexxy un funcionario de Colsubsidio se\u00f1alan que la compra se realiza con base a las necesidades de la cadena y lista de precios de proveedor, luego el promotor toma el pedido y lo lleva a xx para que ellos de acuerdo con los procedimientos internos coordine y haga entrega de los productos seg\u00fan el pedido.<\/p>\n

6. LG procede a realizar entrega con posterioridad al pedido y luego LG radica la factura.<\/p>\n

1. A la pregunta si xx env\u00eda personal a su cargo para venta y asesoramiento de los clientes se respondi\u00f3 que s\u00ed, aclaran que no en todos los puntos de Colsubsidio, xx env\u00eda personal y que no tienen control en la Rotaci\u00f3n de ubicar y movilidad de tal personal, puesto que lo env\u00eda xx de acuerdo con la temporada, nivel de ventas entre otros. (…)\u00bb (Subrayas fuera del texto).<\/p>\n

2.2.7.-Adem\u00e1s, en el curso del proceso, se aport\u00f3 certificaci\u00f3n del revisor fiscal sobre los ingresos percibidos por la realizaci\u00f3n de la actividad gravada (en el cual, valga decir, no figura el Distrito Capital) y la declaraci\u00f3n del impuesto de industria y comercio presentada en el Municipio de Cota, que, valoradas como pueden serlo, en virtud del principio de libertad probatoria, ratifican las conclusiones de la Sala.<\/p>\n

2.2.8.- Los medios de prueba relacionados, apreciados en su integridad, permiten entonces llegar a conclusiones o juicios diferentes a los consignados por los funcionarios de la administraci\u00f3n tributaria.<\/p>\n

De tal suerte, que la actividad comercial gravada, esto es, la venta de los productos, se perfecciona en el Municipio de Cota (Cundinamarca), pues es all\u00ed donde se convienen el precio y la cosa vendida, y es en esa jurisdicci\u00f3n entonces, en la que se configura la obligaci\u00f3n tributaria, aspecto sobre el cual, se reitera la tesis que sostuvo la Sala en un proceso con identidad de partes y objeto, bajo la cual se concluy\u00f3:<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00abDe acuerdo con las pruebas que existen en este caso y la jurisprudencia de la Sala, la negociaci\u00f3n de los productos de xx en Bogot\u00e1 D.C no implica el ejercicio de actividad comercial en esta ciudad, pues, se insiste, las labores que se desarrollan all\u00ed son de coordinaci\u00f3n y promoci\u00f3n de productos al igual que asesor\u00edas y toma de pedidos de los clientes, para ser solicitados por v\u00eda electr\u00f3nica y despachados desde el municipio de Cota.<\/strong><\/span><\/p>\n

De otra parte, se reitera que el destino de las mercanc\u00edas no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto por el ejercicio de actividad comercial, pues con tal criterio \u00abse estar\u00eda trasladando el lugar de la causaci\u00f3n del gravamen, desconociendo el car\u00e1cter territorial del impuesto. As\u00ed que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a trav\u00e9s de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogot\u00e1 y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercanc\u00edas, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen.\u00bb<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n

Adem\u00e1s, como la actora tiene registrado en Cota un establecimiento de comercio y present\u00f3 en ese municipio la declaraci\u00f3n del impuesto de industria y comercio por el a\u00f1o gravable 2006, en la cual incluy\u00f3 como gravados los ingresos que el Distrito Capital le adicion\u00f3 por el bimestre 4\u00b0 de 2006, aspecto que no se controvierte por el demandado, no puede \u00e9ste gravar en su jurisdicci\u00f3n tales ingresos, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 154 numeral 3 del Decreto 1421 de 1993.\u00bb<\/span><\/p>\n

2.2.9.- Por todo lo dicho, se confirmar\u00e1 la sentencia de primera instancia que anul\u00f3 los actos demandados y declar\u00f3 que la actora no estaba obligada al pago del impuesto liquidado en ellos.<\/span><\/p>\n

En m\u00e9rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley,<\/p>\n

FALLA<\/p>\n

1.- CONFIRMAR la sentencia de 04 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n IV, Subsecci\u00f3n B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.<\/p>\n

2.- Se reconoce personer\u00eda jur\u00eddica a la abogada Gloria Marcela Cort\u00e9s Jaramillo, como apoderada judicial del ente territorial demandado, en los t\u00e9rminos del poder visible a folios 71 del Cuaderno Principal No. 2.<\/p>\n

3.- DEVU\u00c9LVASE el expediente al Tribunal de origen.<\/p>\n

C\u00f3piese, notif\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n

La anterior providencia se estudi\u00f3 y aprob\u00f3 en sesi\u00f3n de la fecha<\/p>\n

JORGE OCTAVIO RAM\u00cdREZ RAM\u00cdREZ<\/p>\n

Presidente de la Secci\u00f3n<\/p>\n

HUGO FERNANDO BASTIDAS B\u00c1RCENAS<\/p>\n

MARTHA TERESA BRICE\u00d1O DE VALENCIA<\/p>\n

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODR\u00cdGUEZ<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

El destino de las mercanc\u00edas no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto de industria y comercio, pues con tal criterio \u00abse estar\u00eda trasladando el lugar de la causaci\u00f3n del gravamen, desconociendo el car\u00e1cter territorial del impuesto. <\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":6034,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_monsterinsights_skip_tracking":false,"ngg_post_thumbnail":0,"footnotes":"","_links_to":"","_links_to_target":""},"categories":[456],"tags":[],"class_list":["post-6033","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-conceptos-y-oficios-dian"],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t