{"id":7211,"date":"2016-04-21T22:32:55","date_gmt":"2016-04-22T03:32:55","guid":{"rendered":"http:\/\/colegiocolombianodecontadores.com\/?p=7211"},"modified":"2017-02-04T21:58:42","modified_gmt":"2017-02-05T02:58:42","slug":"concepto-0286-abril-07-de-2016-dian-retencion-por-servicios-a-favor-de-residentes-en-espana","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/contadoreshoy.com\/?p=7211","title":{"rendered":"CONCEPTO 0286 ABRIL 07 DE 2016 DIAN – Retenci\u00f3n por servicios a favor de residentes en Espa\u00f1a"},"content":{"rendered":"

CONCEPTO N\u00daMERO 0286 DE 2016 DIAN
\n<\/strong><\/p>\n

(abril 7)<\/p>\n

Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica<\/p>\n

Bogot\u00e1, D. C., 7 de abril de 2016<\/p>\n

100202208 -0286<\/p>\n

Tema: \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Retenci\u00f3n en la fuente<\/p>\n

Descriptores: Convenios para Evitar la Doble Imposici\u00f3n<\/p>\n

Fuentes Formales: Ley 1082 del 2006- Convenio para Evitar la Doble Imposici\u00f3n y prevenir la evasi\u00f3n fiscal entre la Rep\u00fablica de Colombia y Espa\u00f1a.<\/p>\n

Sentencia C-934 de 2013, Expediente D-9661, M.P., Nilson Pinilla Pinilla, Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados<\/p>\n

Art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, Oficio 094485 de noviembre 17 de 2009<\/p>\n

Problema Jur\u00eddico <\/strong><\/p>\n

En la prestaci\u00f3n de servicios de asesor\u00eda legal y jur\u00eddica prestados por personas naturales y jur\u00eddicas residentes fiscales en Espa\u00f1a (sin establecimiento permanente en Colombia), a favor de empresas o personas naturales residentes fiscales en Colombia, \u00bflos pagos por estos servicios estar\u00edan exentos de tributaci\u00f3n en Colombia y, por lo tanto, no ser\u00edan objeto de retenci\u00f3n? (Sic).<\/span><\/p>\n

Tesis Jur\u00eddica <\/strong><\/p>\n

Los pagos efectuados por el concepto de servicio de consultor\u00eda de un residente colombiano, cuyo beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado contratante (Espa\u00f1a), est\u00e1n sometidos a una tarifa de retenci\u00f3n en la fuente del 10% del ingreso bruto pagado<\/span>.<\/p>\n

Interpretaci\u00f3n Jur\u00eddica <\/strong><\/p>\n

Al respecto, el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 12 de la Ley 1082 del 2006, \u201cpor medio de la cual se aprueba el \u201cconvenio entre el reino de Espa\u00f1a y la Rep\u00fablica de Colombia para evitar la doble imposici\u00f3n y prevenir la evasi\u00f3n fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo\u201d,<\/em> se\u00f1ala:<\/p>\n

\u201c3. El t\u00e9rmino \u201cc\u00e1nones o regal\u00edas\u201d, en el sentido de este art\u00edculo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o la concesi\u00f3n de uso, de derechos de autor sobre obras literarias, art\u00edsticas o cient\u00edficas, incluidas las pel\u00edculas cinematogr\u00e1ficas o pel\u00edculas, cintas y otros medios de reproducci\u00f3n de la imagen y el sonido, de patentes, marcas de f\u00e1brica o de comercio, dibujos o modelos, planos, f\u00f3rmulas o procedimientos secretos, o por el uso, o la concesi\u00f3n de uso, de equipos industriales, comerciales o cient\u00edficos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o cient\u00edficas. Se considerar\u00e1n incluidos en este concepto los servicios prestados por asistencia t\u00e9cnica,<\/u> servicios t\u00e9cnicos y servicios de consultor\u00eda\u201d.<\/u><\/em><\/p>\n

Ahora bien, el protocolo del mismo CDI, entre el reino de Espa\u00f1a y la Rep\u00fablica de Colombia, cita:<\/p>\n

\u201c1. En el caso de Colombia, en relaci\u00f3n con la definici\u00f3n comprendida dentro del apartado 3 del art\u00edculo 12, se entender\u00e1 que el concepto de asistencia t\u00e9cnica<\/u> se refiere a la asesor\u00eda dada mediante contrato de servicios incorporales, para la utilizaci\u00f3n de<\/u> conocimientos tecnol\u00f3gicos<\/u> aplicados por medio del ejercicio de un arte o t\u00e9cnica\u201d.<\/em><\/p>\n

De las normas invocadas, y respecto al asunto de discusi\u00f3n que nos ocupa, se difiere como primera medida que aquellas situaciones que involucren la utilizaci\u00f3n de conocimientos tecnol\u00f3gicos se deben enmarcar dentro de la noci\u00f3n de asistencia t\u00e9cnica. Motivo por el cual, el concepto del servicio de asesor\u00eda legal y\/o jur\u00eddica no est\u00e1 dado a esta calificaci\u00f3n.<\/p>\n

Con referencia a lo anterior, es imperativo mencionar que el concepto de servicio consultor\u00eda<\/u> en el derecho privado se encuentra entre la clasificaci\u00f3n de los contratos at\u00edpicos de nuestra legislaci\u00f3n, por lo tanto, est\u00e1 fundamentado y estructurado por el principio de la autonom\u00eda contractual o autonom\u00eda de la voluntad privada que no puede verse vulnerado o impedido por disposiciones legales, ya que goza de protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n

De lo anterior, la Sentencia C-934 de 2013, Expediente D-9661, M.P., Nilson Pinilla Pinilla de la honorable Corte Constitucional, ha sentado lo pertinente:<\/p>\n

\u201cLa autonom\u00eda de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los l\u00edmites generales del orden p\u00fablico y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

( \u2026 )<\/em><\/p>\n

Dentro de este cuadro, la autonom\u00eda permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento y, por tanto, sin formalidades, pues estas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el l\u00edmite del orden p\u00fablico, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad p\u00fablicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre s\u00ed, las cuales en principio no producen efectos jur\u00eddicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel\u201d.<\/em><\/p>\n

Adicionalmente a lo citado, el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, expresa, \u201ctodo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un consentimiento mutuo o por causas legales\u201d, que en otras palabras se resumen a un reconocimiento del poder aut\u00f3nomo de las partes para manifestar su voluntad en aras de celebrar negocios jur\u00eddicos dentro de las formalidades legales.<\/p>\n

En este orden de ideas, de una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica e integral, y en aras de discernir la claridad de los conceptos para la debida calificaci\u00f3n del servicio en menci\u00f3n, la Real Academia Espa\u00f1ola (RAE), define:<\/p>\n

Consultor\u00eda<\/u><\/em><\/strong>: <\/em><\/p>\n

    \n
  1. Actividad del consultor<\/u>.<\/em><\/li>\n
  2. Despacho o local donde trabaja el consultor.<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    Consultor<\/u><\/em><\/strong>:<\/p>\n

      \n
    1. y f. Persona experta en una materia sobre la que asesora<\/strong> profesionalmente<\/strong>.<\/u><\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      De lo anterior, resulta oportuno evocar lo se\u00f1alado en la obra Principios de Derecho Tributario Internacional del tratadista Roy Rohatgi, p. 71, que explica:<\/p>\n

      \u201c[l]a CVDT aplica a todos los tratados incluidos los de impuestos. Los tratados de impuestos son derechos y obligaciones obligatorios para los Estados contratantes bajo el derecho internacional p\u00fablico. Son acuerdos entre dos pa\u00edses y no acuerdos entre dos contribuyentes o un pa\u00eds y un contribuyente. En la medida en que son acuerdos internacionales, est\u00e1n gobernados por la CVDT, ya sea porque aplican como un tratado creador de leyes (trait\u00e9 loi) entre los estados, o porque reflejan el derecho internacional consuetudinario aplicable generalmente a ellos.<\/em><\/p>\n

      La Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969 proporciona las pautas generales para interpretar los tratados, bajo los art\u00edculos 31 a 33 de la CVDT.<\/p>\n

      El art\u00edculo 31 provee la regla general de interpretaci\u00f3n. El art\u00edculo 31(1) dispone: \u201cun tratado debe ser interpretado de buena fe de acuerdo con el significado ordinario dado a los t\u00e9rminos del tratado en su contexto a la luz del objeto y prop\u00f3sito\u201d (regla b\u00e1sica).<\/p>\n

      Esta regla b\u00e1sica de interpretaci\u00f3n se refiere a lo siguiente:<\/p>\n

        \n
      1. el \u201csignificado ordinario\u201d de las palabras basado en las palabras concretas del texto.<\/li>\n<\/ol>\n

        -La interpretaci\u00f3n debe comenzar fundamentalmente con el significado natural de las palabras en el texto, expresadas (esto es, sin considerar su intenci\u00f3n), en el contexto en que estas ocurren.<\/p>\n

        -La interpretaci\u00f3n debe seguir el \u201csignificado ordinario\u201d, esto es, el significado usual y natural de las palabras. Donde exista una diferencia, el significado ordinario que define los t\u00e9rminos a la luz del objeto y prop\u00f3sito del tratado prevalecer\u00e1 (\u2026).<\/p>\n

        -Se requiere que un tratado sea interpretado como un todo y su significado debe ser consistente con el acuerdo entero en su contexto, objeto y prop\u00f3sito, y no fundamentarse en sus disposiciones individuales;<\/p>\n

          \n
        1. Las \u201cintenciones expresas\u201d de las partes derivadas de los t\u00e9rminos del tratado en<\/li>\n<\/ol>\n

          su \u201ccontexto\u201d.<\/p>\n

          -Las intenciones expresas de las partes deben establecerse con base en el texto actual del tratado y no basarse en intenciones presumidas (\u2026).<\/p>\n

          [E]l art\u00edculo 32 de la CVDT permite el uso de otro material relevante como \u201cmedios suplementarios de interpretaci\u00f3n\u201d, para evitar una definici\u00f3n ambigua, oscura o irracional bajo el art\u00edculo 31, o para confirmar el resultado del art\u00edculo 31. El material no incluido en el texto no es sustitutivo del estudio del texto mismo del tratado de impuestos. Este no constituye contexto y solamente puede ser usado para confirmar, pero no para contradecir, o como soporte independiente para la interpretaci\u00f3n bajo el art\u00edculo 31\u201d.<\/p>\n

          Por lo tanto, en una coherente interpretaci\u00f3n del convenio, se debe entender que el servicio de asesor\u00eda legal y\/o jur\u00eddica se encuentra del marco conceptual de consultor\u00eda y, por lo tanto, estar\u00eda ajustado y correr\u00eda la suerte de lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 12 del CDI, ya que calificarlo sin menoscabo como un beneficio empresarial, interrumpir\u00eda el objeto, contexto y prop\u00f3sito de lo se\u00f1alado en el articulado del convenio.<\/p>\n

          Es as\u00ed como este Despacho colige que el pago o abono en cuenta realizado por un residente en Colombia a un beneficiario efectivo -residente espa\u00f1ol- estar\u00eda sujeto a una tarifa de retenci\u00f3n en la fuente del 10% del ingreso bruto pagado.<\/span><\/p>\n

          Por las consideraciones expuestas se revoca el Oficio 005838 de febrero 25 de 2015.<\/strong><\/p>\n

          Atentamente,<\/p>\n

          La Directora de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica (E),<\/p>\n

          Liliana Andrea Forero G\u00f3mez. <\/em>(C. F.).<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

          El pago o abono en cuenta realizado por un residente en Colombia a un beneficiario efectivo -residente espa\u00f1ol- estar\u00eda sujeto a una tarifa de retenci\u00f3n en la fuente del 10% del ingreso bruto pagado.<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":7212,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_monsterinsights_skip_tracking":false,"ngg_post_thumbnail":0,"footnotes":"","_links_to":"","_links_to_target":""},"categories":[456],"tags":[],"class_list":["post-7211","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-conceptos-y-oficios-dian"],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t