OFICIO 07477 ABRIL 05 DE 2016 DIAN<\/p>\n
Subdirecci\u00f3n de Gesti\u00f3n Normativa y Doctrina<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., 5 de abril de 2016<\/p>\n
100208221-000261<\/p>\n
Se\u00f1or<\/p>\n
HERN\u00c1N DAR\u00cd<\/strong>O ARROYAVE SALDARRIAGA<\/p>\n Carrera 14B N\u00b0 3-47 arroya@une.net.co Girardota (Antioquia)<\/p>\n Referencia:<\/strong> Radicado 10032832-2015 del 05\/04\/2016 Cordial saludo, se\u00f1or Arroyave:<\/p>\n De conformidad con el art\u00edculo 20 del Decreto 4048 de 2008, es funci\u00f3n de esta Subdirecci\u00f3n absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas tributarias de car\u00e1cter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.<\/p>\n En cumplimiento a la orden del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medell\u00edn de 29 de marzo de 2016, recibida en esta entidad el 4 de abril de los presentes, se da alcance a las respuestas a su consulta por Ud., realizada en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n La empresa Grajales S.A.S. (R\u00e9gimen Com\u00fan) quien tiene como representante legal al se\u00f1or Juan Herrera, le est\u00e1 facturando unos honorarios sin IVA, por asistencia a las reuniones de junta directiva a la empresa Arco Iris S.A.S. (R\u00e9gimen Com\u00fan).<\/p>\n Las inquietudes son:<\/p>\n No existe una \u00fanica respuesta al caso hipot\u00e9tico planteado, habida cuenta que depende de las condiciones se\u00f1aladas por parte de los socios en los estatutos de la entidad o sociedad.<\/span><\/p>\n En consecuencia, corresponde al contribuyente o responsable determinar si se aprobaron en los Estatutos el pago de honorarios a los integrantes de junta directiva, si los integrantes son personas jur\u00eddicas o naturales, si en desarrollo de la voluntad de las partes o socios se estableci\u00f3 que el pago se realizar\u00eda a los socios que fueran personas jur\u00eddicas o a sus representantes.<\/p>\n Dichas circunstancias escapan a la interpretaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas tributarias, por tal raz\u00f3n nuestro pronunciamiento se limita a se\u00f1alar los casos en que procede el cobro de IVA en honorarios, y partiendo de la presunci\u00f3n que los integrantes de la Junta Directiva son personas naturales, o si el pago de honorarios se realiza a personas jur\u00eddicas, dado que son las categor\u00edas que se\u00f1ala el consultante.<\/p>\n Cabe destacar que las sociedades o entidades son ficciones jur\u00eddicas, y es presupuesto para interactuar o ejercer sus derechos que est\u00e9n representadas por una persona natural, pues esta \u00faltima es quien materialmente puede ejercer derechos y, si corresponde, contraer obligaciones en nombre y representaci\u00f3n de aquella.<\/p>\n En este contexto, si se pagan honorarios a una empresa que est\u00e1 facturando servicios procede el cobro de IVA en aplicaci\u00f3n de la regla general para la causaci\u00f3n de IVA en la prestaci\u00f3n de servicios<\/strong>. Si se pagan honorarios directamente a una persona natural con ocasi\u00f3n de la participaci\u00f3n como integrante miembro de una Junta Directiva lo procedente es dar aplicaci\u00f3n a lo reglamentado por el art\u00edculo 5\u00b0 Decreto 1372 de 1992, que dispone que los honorarios percibidos por miembros de juntas directivas no est\u00e1n sometidos al IVA.<\/strong><\/span><\/p>\n \u201cArt\u00edculo 5\u00b0. Los ingresos laborales, la contraprestaci\u00f3n del socio industrial y los honorarios de miembros de juntas directivas, no est\u00e1n sometidos al impuesto sobre las ventas.<\/em><\/span><\/strong><\/p>\n Los ingresos provenientes de la relaci\u00f3n laboral o legal y reglamentaria no est\u00e1n sometidos al impuesto sobre las ventas. As\u00ed como tampoco los ingresos que perciban los socios industriales como contraprestaci\u00f3n a su aporte, ni los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas\u201d.<\/em><\/p>\n Los gastos deducibles deben cumplir con las condiciones se\u00f1aladas en el art\u00edculo 107 del Estatuto Tributario.<\/p>\n \u201cArt\u00edculo 107. Las expensas necesarias son deducibles. <Fuente original compilada: D. 2053\/74 Art\u00edculo 45<\/u>> Son deducibles las expensas realizadas durante el a\u00f1o o per\u00edodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relaci\u00f3n de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.<\/u> La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad<\/u> y las limitaciones establecidas en los art\u00edculos siguientes. <\/em><\/p>\n <Inciso adicionado por el art\u00edculo 158<\/u> de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:><\/u> En ning\u00fan caso ser\u00e1n deducibles las expensas provenientes de conductas t\u00edpicas consagradas en la<\/u> ley como delito sancionable a t\u00edtulo de dolo. La administraci\u00f3n tributaria podr\u00e1, sin perjuicio de las<\/u> sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducci\u00f3n que incumpla con esta prohibici\u00f3n.<\/u> La administraci\u00f3n tributaria compulsar\u00e1 copias de dicha determinaci\u00f3n a las autoridades que<\/u> deban conocer de la comisi\u00f3n de la conducta t\u00edpica.<\/u> En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llev\u00f3 a la administraci\u00f3n tributaria a desconocer la deducci\u00f3n no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducci\u00f3n podr\u00e1n solicitar la correspondiente devoluci\u00f3n o solicitar una compensaci\u00f3n, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y seg\u00fan los t\u00e9rminos establecidos, los cuales correr\u00e1n a partir de la ejecutoria de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible\u201d.<\/em><\/p>\n Sobre el nombramiento de la Junta Directiva, se debe manifestar que no corresponde a nuestras funciones determinar si la falta de nombramiento de la Junta Directiva por parte de la Asamblea es ilegal o no.<\/p>\n Sin embargo, por tratarse del cumplimiento de la orden judicial de tutela, corresponde se\u00f1alar que la ley dispone que es la Asamblea de socios quien debe nombrar la Junta Directiva<\/span>, motivo por el cual en el caso hipot\u00e9tico planteado se encuentra que estamos frente a una situaci\u00f3n de hecho por fuera de las normas legales.<\/p>\n Las normas pertinentes del C\u00f3digo de Comercio se\u00f1alan:<\/p>\n \u201cArt\u00edculo 186. <Lugar y qu\u00f3rum de reuniones>. Las reuniones se realizar\u00e1n en el lugar del dominio social, con sujeci\u00f3n a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocaci\u00f3n<\/u> y qu\u00f3rum. Con excepci\u00f3n de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayor\u00eda especial<\/u>, las reuniones de socios se celebrar\u00e1n de conformidad con las reglas dadas en los art\u00edculos 427<\/u> y 429<\/u>.<\/em><\/p>\n Art\u00edculo 187. <Funciones generales de la junta o asamblea de socios>. La junta o asamblea ejercer\u00e1 las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: <\/em>1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos. <\/em><\/p>\n Art\u00edculo 190. <Decisiones ineficaces, nulas o inoponibles tomadas en asamblea o junta de socios>. Las decisiones tomadas en una reuni\u00f3n celebrada en contravenci\u00f3n a lo prescrito en el art\u00edculo 186<\/u> ser\u00e1n ineficaces; las que se adopten sin el n\u00famero de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o<\/u> excediendo los l\u00edmites del contrato social, ser\u00e1n absolutamente nulas<\/u>; y las que no tengan car\u00e1cter general, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 188<\/u>, ser\u00e1n inoponibles a los socios ausentes o disidentes.<\/em><\/p>\n Art\u00edculo 197. <Elecci\u00f3n de junta o comisi\u00f3n. Cuociente electoral>. Siempre que en las sociedades<\/u> se trate de elegir a dos o m\u00e1s personas para integrar una misma junta, comisi\u00f3n o cuerpo colegiado,<\/u> se aplicar\u00e1 el sistema de cuociente electoral<\/u>. Este se determinar\u00e1 dividiendo el n\u00famero total de los votos v\u00e1lidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzar\u00e1 por la lista que hubiere obtenido mayor n\u00famero de votos y as\u00ed en orden descendente. De cada lista se declarar\u00e1n elegidos tanto nombres cuantas veces quepa el cuociente en el n\u00famero de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, estos corresponder\u00e1n a los residuos m\u00e1s altos, escrut\u00e1ndolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidir\u00e1 la suerte. Los votos en blanco solo se computar\u00e1n para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren num\u00e9ricos podr\u00e1n reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. <\/em><\/p>\n Las personas elegidas no podr\u00e1n ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elecci\u00f3n por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad\u201d<\/span>.<\/em><\/p>\n Dicha circunstancia configura el incumplimiento de la condici\u00f3n de causalidad<\/strong>, necesidad y proporcionalidad pues las actividades mercantiles que se deben determinar con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en la ley; asimismo dependiendo de las conductas desplegadas al margen de las normas mercantiles se debe considerar que en ning\u00fan caso ser\u00e1n deducibles las expensas provenientes de conductas t\u00edpicas<\/u> consagradas en la ley como delito sancionable a t\u00edtulo de dolo<\/u>.<\/p>\n En consecuencia, si se trata de honorarios de miembros de una junta directiva<\/span> <\/strong>que no cumple<\/u> con los requisitos legales para su funcionamiento y ejercicio, no resulta procedente su deducibilidad<\/u>.<\/p>\n Aplica la respuesta dada al punto n\u00famero 2, motivo por el cual se precisa que se deben cumplir los presupuestos para la deducibilidad contemplados en el art\u00edculo 107 del Estatuto Tributario, en tal sentido se reitera que:<\/p>\n Si es requisito para la legalidad del actuar de la Junta Directiva que est\u00e9 inscrita en la C\u00e1mara de Comercio dicha circunstancia configura el incumplimiento de la condici\u00f3n de causalidad, necesidad y proporcionalidad pues las actividades mercantiles que se deben determinar con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en la ley; asimismo dependiendo de las conductas desplegadas al margen de las normas mercantiles se debe considerar que en ning\u00fan caso ser\u00e1n deducibles las expensas provenientes de conductas t\u00edpicas consagradas en la ley como delito sancionable a t\u00edtulo de dolo.<\/p>\n En consecuencia, si se trata de honorarios de miembros de una junta directiva que no cumple con los requisitos legales para su funcionamiento y ejercicio, no resulta procedente su deducibilidad.<\/p>\n Dicha actuaci\u00f3n es de la esfera del principio de voluntad y autonom\u00eda de las partes, por tal raz\u00f3n, debe verificarse dicha posibilidad en los Estatutos de la sociedad y en las decisiones de los socios a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n.<\/p>\n Para efectos fiscales<\/u> se debe tener en cuenta la respuesta dada en el numeral 1; sin embargo esta actuaci\u00f3n hace parte de la esfera de responsabilidad de los socios y de la aplicaci\u00f3n del principio de voluntad y autonom\u00eda de los particulares en sus actuaciones privadas.<\/p>\n Asimismo, en el \u00e1mbito tributario<\/u> si se trata de facturaci\u00f3n de honorarios por prestaci\u00f3n de servicios de una persona jur\u00eddica se debe aplicar la regla general que dispone que el IVA se causa en la prestaci\u00f3n de servicios, la cual ya fue mencionada en puntos anteriores.<\/p>\n En este punto resulta pertinente exponer que para efectos del impuesto sobre las ventas se acude a la definici\u00f3n de servicio se\u00f1alada por el art\u00edculo 1\u00b0<\/u> del Decreto 1372 de 1992:<\/p>\n \u201c…Art\u00edculo 1\u00b0. Definici\u00f3n de servicio para efectos del IVA. Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jur\u00eddica, o por una sociedad de hecho, sin relaci\u00f3n laboral con quien contrata la ejecuci\u00f3n, que se concreta en una obligaci\u00f3n de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestaci\u00f3n en dinero o en especie, independientemente de su denominaci\u00f3n o forma de remuneraci\u00f3n…\u201d.<\/em><\/p>\n Por su parte, la definici\u00f3n de honorarios abarca toda clase de pagos o abonos en cuenta recibidos por quien presta un servicio calificado, en donde predomina el factor intelectual o conocimientos especializados, sobre el material o mec\u00e1nico, enmarc\u00e1ndose en dicho concepto, la generalidad de profesiones liberales y actividades desarrolladas por t\u00e9cnicos, especialistas o expertos, sin v\u00ednculo laboral con quien contrata el servicio calificado.<\/p>\n No obstante lo anterior, son los particulares quienes en ejercicio de su voluntad determinan el contenido y naturaleza de las relaciones contractuales de las que hacen parte, por tanto, depende de cada evento o relaci\u00f3n contractual el estudio de las obligaciones que se generan en ellas.<\/p>\n En consecuencia, dependiendo de las relaciones contractuales y el principio de voluntad de las partes, en especial en los estatutos y dem\u00e1s reglas sociales, es el contribuyente o responsable el encargado de verificar si existe regla para el pago de honorarios en la Junta Directiva de las sociedad en que se realiza la prestaci\u00f3n de dicho servicio o se ejerce esta actividad.<\/span><\/p>\n Por otra parte, no debe perderse de vista que no existe prohibici\u00f3n legal que impida que se paguen honorarios a personas jur\u00eddicas o naturales, siempre que se relacionen con la prestaci\u00f3n de un servicio calificado en que predomine el factor intelectual o conocimientos especializados sobre el factor material o mec\u00e1nico.<\/span><\/strong><\/p>\n Finalmente, considera oportuno este despacho explicar que la expresi\u00f3n \u201cen concreto\u201d hace referencia a la atenci\u00f3n en forma precisa y determinada; no significa que esta entidad deba hacer manifestaciones sobre casos particulares, individuales o especiales, habida cuenta que esto desborda nuestras funciones, las cuales se identifican en la absoluci\u00f3n de las consultas escritas que se formulen sobre interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas.<\/p>\n De acuerdo con el diccionario de la real academia de la lengua espa\u00f1ola, uno de los significados del t\u00e9rmino \u201cconcreto\u201d explicado es: \u201c\u2026 4.<\/strong> adj. Preciso, determinado, sin vaguedad\u201d.<\/em><\/p>\n En el mismo sentido se considera que cualquier manifestaci\u00f3n en particular para atender las situaciones individuales de una entidad, como la que realiza el consultante, constituir\u00eda una asesor\u00eda jur\u00eddica en particular que va en contrav\u00eda de las funciones ya se\u00f1aladas.<\/p>\n En los anteriores t\u00e9rminos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jur\u00eddicas ingresando a la p\u00e1gina electr\u00f3nica de la DIAN: http:\/\/www.dian.gov.co<\/u> siguiendo el \u00edcono de \u201cNormatividad\u201d \u2013 \u201c t\u00e9cnica\u201d, y seleccionando los v\u00ednculos \u201cdoctrina\u201d y \u201cDirecci\u00f3n de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica\u201d.<\/p>\n Atentamente,<\/p>\n El Subdirector de Gesti\u00f3n Normativa y Doctrina,<\/p>\n Pedro Pablo Contreras Camargo. <\/em>(C. F.).<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Si se pagan honorarios a una empresa que est\u00e1 facturando servicios procede el cobro de IVA. 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